Die Frage, ob eine Einwilligung im Datenschutzrecht nach § 4a Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) durch eine ausdrückliche Einwilligung (Opt-In) erfolgen muss oder die Einwilligung in Form eines sogenannten Opt-Out (in etwa: Genehmigung, wenn nicht ausdrücklich widersprochen) eingeholt werden kann, war in der Rechtssprechung bisher noch nicht entschieden worden.
Soweit ersichtlich hat zum ersten Mal das Oberlandesgericht (OLG) München zu dieser Fragestellung bezogen und eine Opt-Out Lösung gebilligt. In dem vom OLG München entschiedenen Fall musste der Kunde ein Kreuz in einem Kästchen anbringen, wenn er nicht mit der Nutzung seiner Vertragsdaten zu bestimmten Werbemaßnahmen einverstanden war.
Zu dieser Frage äußerte sich nun auch das Landgericht (LG) Köln in der Entscheidung vom 07.03.2007 (Az. 26 O 77/05). In einem Mobilfunkvertrag fand sich folgende Klausel:
„Ich bin damit einverstanden, dass meine Vertragsdaten von den Unternehmen des … zur Kundenberatung, Werbung, Marktforschung und bedarfsgerechten Gestaltungen der von mir genutzten Dienstleistungen verwendet werden. (Meine Vertragsdaten sind die zur gegenseitigen Vertragserfüllung [Vertragsabschluss, -änderung, -beendigung; Abrechnung von Entgelten] erforderlichen und freiwillig angegebenen Daten [gegebenenfalls ganzen Absatz streichen, siehe auch Hinweise zum Datenschutz in dem angehefteten Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Mobilfunk-Dienst…]).“
Das LG Köln kam zu dem Ergebnis, dass eine datenschutzrechtliche Einwilligung auch im Wege eines Opt-Out erteilt werden könne und schließt sich damit ausdrücklich der Entscheidung des OLG München an. Eine Einwilligung im Datenschutzrecht sei damit auch möglich, wenn der Kunde die Einwilligung nicht ausdrücklich durch das Ankreuzen einer Auswahlalternative versagt. Wie das OLG München führt das LG Köln aus, dass ein situationsadäquat aufmerksamer und sorgfältiger Verbraucher solche Klauseln nicht ungelesen akzeptieren würde.
Allerdings – und das ist das neue an der Entscheidung – macht das Gericht Ausführungen, wie eine solche Opt-Out-Einwilligung ausgestaltet werden müsse. Die vorliegende Gestaltung hält das Gericht nämlich für nicht ausreichend. Eine Opt-Out-Klausel ist dann mit den Anforderungen des BDSG nicht mehr vereinbar, wenn die Klausel nach ihrer Gestaltung auch für den situationsadäquat aufmerksamen und sorgfältigen Verbraucher unnötige Barrieren aufbaut, die ihn daran hindern, die Einwilligung ohne größere Schwierigkeiten zu versagen. Anders als in dem dem OLG München zu Grunde liegenden Fall muss hier der Verbraucher nicht nur ein Kästchen ankreuzen, sondern die ganze Klausel ausstreichen. Das Gericht führt aus, dass dem handschriftlichen Ausstreichen einer mehrzeiligen Klausel erheblich höhere psychologische Widerstände entgegengebracht werden müssten als dies bei dem simplen Ankreuzen eines Kästchens der Fall ist.
In der Begründung seiner Annahme wird das Gericht allerdings sehr kreativ. So müsse der Verbraucher zunächst überlegen, ob er das Ausstreichen Zeile für Zeile vornehme oder den Absatz schräg ausstreiche. Entscheide sich der Verbraucher zu allem Übel für die Methode des schrägen Ausstreichens, so müsse er aufpassen, dass er nicht mit einem versehentlich zu weit reichendem Strich auch andere Klauseln erfasse, wohingegen ihn beim zeilenweisen Ausstreichen der Umstand hemmen könnte, dass er kein Lineal zur Hand habe und deshalb eine nur ungleichmäßige und verwackelte Linienführung verursache. Ferner führt das Gericht aus, dass die Formulierung „gegebenenfalls ganzen Absatz streichen“ nicht ohne weiteres für den Verbraucher verständlich sei. Auch ein aufmerksamer und sorgfältiger Leser erkenne nicht sofort, dass mit „gegebenenfalls“ der Fall gemeint sein soll, dass die Erteilung der Einwilligung versagt werden solle.
Im Ergebnis ist dem Gericht Recht zu geben. Die Begründung überzeugt allerdings nicht. Das Gericht versucht sehr fantasiereich zu begründen, warum der Verbraucher seine Einwilligung bei vorliegender Gestaltung nicht freiwillig im Sinne des § 4a BDSG abgebe. Letztendlich sind dies aber genau die Konsequenzen aus der Zulassung einer Opt-out-Lösung. Aus gutem Grund versuchen Unternehmer in der Praxis eine Einwilligung nach § 4a BDSG nach Möglichkeit durch Gestaltung mithilfe einer Opt-Out-Klausel einzuholen. Denn – das besagte die allgemeine Lebenserfahrung – wird, wenn der Kunde die allgemeinen Geschäftsbedingungen als das sogenannte „Kleingedruckte“ überhaupt liest, die Hemmschwelle stets höher liegen, eine Einwilligung durch ausdrückliche Erklärung (egal in welcher Art) zu verweigern, als im Sinne eines Opt-In eine Einwilligung ausdrücklich zu erklären.
Konsequenter wäre es deshalb, von Anfang an bei einer Einwilligung nach § 4a BDSG auf ein Opt-In abzustellen, wie dies beispielsweise die Vorinstanz (LG München I) zur Entscheidung des OLG München getan hat.
(RA Steinle, LL.M., Fachanwalt für IT-Recht, Externer Datenschutzbeauftragter (IHK), Karlsruhe)
