Diese, zugegebermaßen etwas provokant formulierte Frage, nämlich ob eine Einwilligung nach § 4a BDSG im Wege eines opt-in (Erlaubnis durch ausdrückliche „positive“ Einwilligung) oder „opt-out“ (Erlaubnis, wenn kein Widerspruch ergeht), hatte kürzlich das Oberlandesgericht (OLG) München zu entscheiden (OLG München, Urteil vom 28.9.2006 – Az. 29 U 2769/06).
Zugrunde lag eine Klausel des großen deutschen Rabattvereins P. Die Klausel lautete:
„Einwilligung in Werbung und Marktforschung: Mit meiner Unterschrift erkläre ich mich einverstanden, daß die von mir oben angegebenen Daten sowie die Rabattdaten (Waren/Dienstleistungen/Preis, Rabattbetrag, Ort und Datum des Vorgangs) für an mich gerichtete Werbung (z.B. Informationen über Sonderangebote, Rabattaktionen) per Post und mittels ggf. von mir beantragter Services (SMS oder E-Mail Newsletter) sowie zu Zwecken der Markforschung ausschließlich von der L Partner GmbH und den Partnerunternehmen gemäß Nummer 2 der beiliegenden Hinweise zum Datenschutz gespeichert und genutzt werden.“
Daneben befand sich ein Ankreuzfeld mit dem Hinweis an den Kunden „Hier ankreuzen falls die Einwilligung nicht erteilt wird“. Das Wort „nicht“ war dabei unterstrichen.
Das Landgericht München I. als erste Instanz hatte eine wirksame datenschutzrechtliche Einwilligung verneint. Zu Unrecht – so das OLG München. Diese Klausel entspreche den datenschutzrechtlichen Anforderungen an eine Einwilligung nach § 4a BDSG.
Eine Einwilligung nach § 4a BDSG ist dann nur wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht. Während die Vorinstanz die Freiwilligkeit zumindest bei denjenigen Verbrauchern verneinte, die die Klausel überlesen, entschied das OLG München, daß nicht auf den „flüchtigen Verbraucher“, sondern auf den „situationsadäquat aufmerksamen und sorgfältigen Verbraucher“ abzustellen sei. Und dieser – so das Gericht – werde derartige Klauseln nicht ungelesen akzeptieren.
§ 4 a BDSG setze implizit voraus, daß eine vorformulierte Einwilligung nicht nur in Gestalt einer sogenannten opt-in-Klausel, bei der die Möglichkeit besteht, „Ja“ oder „Nein“ anzukreuzen.
Ob Opt-in oder Opt-out bei der Einwilligung nach § 4a BDSG – die Frage ist schon seit langem umstritten. Zu Recht kann diese Entscheidung kritisch betrachtet werden. Denn ob „aufmerksamer Verbraucher“ oder nicht: Zweifellos ist es in der Praxis wesentlich wahrscheinlicher, daß ein Betroffener eine vorformulierte Einwilligung nicht wegstreicht als daß er einer Bestimmung ausdrücklich zustimmt. Die “Hürde” für die Einholung einer Einwilligung wird damit deutlich tiefer gelegt. Damit einher geht eine Schwächung des informationellen Selbstbestimmungsrechts des Betroffenen, dessen Schutz durch das Datenschutzrecht bezweckt wird.
Nicht übersehen werden darf dabei aber, daß eine datenschutzrechtliche Einwilligung –egal in welcher Form – nur unter bestimmten rechtlichen Voraussetzungen in eine AGB „eingebaut“ werden kann. In jüngster Vergangenheit haben Gerichte zahlreiche „Einwilligungen“ wegen Verstoß gegen § 4a BDSG gekippt – unter anderem weil die Klauseln nicht hervorgehoben dargestellt wurden oder der vorgesehene Zweck der Datennutzung nach § 4a Abs. 1 S. 1 BDSG nicht hinreichend zu erkennen sei.
(RA Steinle, LL.M., Fachanwalt für IT-Recht, Externer Datenschutzbeauftragter (IHK), Karlsruhe)
